Økonomisk krise kan føre til personlig ansvar for daglig leder og styremedlemmer

Mange Svalbardbedrifter sliter økonomisk under pandemien. Det har bokstavelig talt gått fra fest til falitt. Dersom selskapet fortsetter med tapsbringende aktivitet etter at egenkapitalen er brukt opp, vil tapet gå ut over andre enn aksjonærene/eierne. Da er det leverandører, kunder, långivere og andre som vil bli skadelidende. Dette omtales ofte som «å drive for kreditorenes regning». Det er forbudt, og kan føre til personlig ansvar og økonomisk ruin for både daglig leder og styremedlemmer. Dette gjelder selv om virksomheten er organisert som et aksjeselskap med begrenset ansvar for eierne/aksjonærene.

Men hvor går egentlig grensen for personlig ansvar, og hva kan gjøres for å redusere risikoen?

Krav til både likviditet og soliditet

Aksjeloven (asl) § 3-4 stiller krav om at selskapet til enhver tid både skal ha en forsvarlig egenkapital og en forsvarlig likviditet i forhold til risikoen ved og omfanget av virksomheten. I asl. § 3-5 oppstilles en handleplikt for styre ved tap av egenkapital.

Litt forenklet er egenkapitalen differansen mellom eiendeler og gjeld. Den kan normalt leses ut fra regnskapene, men aksjelovens krav om forsvarlig egenkapital refererer seg til virkelige verdier, og ikke bokførte verdier. Det kan derfor være skulte merverdier (eiendeler og virksomhet har høyere verdi enn de er bokført til), og det kan være mindreverdier eller forpliktelser som ikke er bokført (f.eks. forskuddsbetalte aktiviteter som pga. av pandemien er utsatt til neste år uten at forpliktelsen fremgår av regnskapet, eller driftsmidler som nå har en lavere verdi enn bokført). For at egenkapitalen skal være forsvarlig må den være tilstrekkelig til å tåle de normale sesongvariasjoner som virksomheten kan oppleve.

Forsvarlig likviditet betyr at selskapet i normalsituasjonen må kunne betale sine regninger etter hvert som de forfaller. Det hjelper ikke at egenkapitalen er god, dersom verdiene er låst i eiendeler som ikke lett kan realiseres. Da er selskapet ikke lengre likvid. Likviditet kan skaffes f.eks. ved lån fra banken eller aksjonærer. Fortsatt tapsbringende drift, kan imidlertid både ramme likviditeten og egenkapitalen.

Corona-hjelp i form av utsatt skattebetaling, lån fra det offentlige eller økte kreditter, kan avhjelpe likviditeten. Men det hjelper ikke i forhold til kravet om forsvarlig egenkapital.

Daglig leders og styrets plikter - ansvarsgrunnlag

Selv om vanskelig drift har gjort at selskapet har fått lavere egenkapital eller likviditet enn loven krever, blir ikke styremedlemmer eller daglig leder personlig ansvarlig med mindre de har brutt noen plikter eller opptrådt uforsvarlig (ansvarsgrunnlag) og det har ført til et økonomisk tap for andre. Det kreves subjektiv skyld – vedkommende må ha opptrådt forsettlig eller uaktsom for at det skal oppstå et ansvarsgrunnlag - det er ikke personlig objektivt ansvar for selskapets sviktende økonomi (se asl. § 17-1). Den som opptrer forsvarlig, foretar nødvendig kontroll, og opptrer samvittighetsfullt, blir normalt ikke erstatningsansvarlig selv om noen taper penger på selskapets disposisjoner.

Men forpliktelsene er mange, og den som er passiv i rollen som daglig leder og styremedlemmer kan fort pådra seg personlig ansvar. Aksjeloven krever at styrets medlemmer skal «holde seg orientert om selskapets økonomiske stilling og plikter å påse at dets virksomhet, regnskap og formuesforvaltning er gjenstand for betryggende kontroll» (asl § 6-12). Videre plikter styret å «føre tilsyn med den daglig ledelse og selskapets virksomhet for øvrig» (asl § 6-13). Daglig leder skal på sin side minst hver fjerde måned gi styret «underretning om selskapets virksomhet, stilling og resultatutvikling», og både styret og det enkelte styremedlem har en ubetinget rett til å få informasjon fra daglig leder når det kreves (jfr. als. § 6-15). Styrets handlingsplikt etter asl. § 3-5 innebærer bl.a. at det kreves styrebehandling dersom likviditet eller egenkapital bli lavere enn forsvarlig, og styret plikter å innkalle aksjonærene til generalforsamling med forslag til tiltak (f.eks. tilførsel av ny kapital fra aksjonærene) for å rette på situasjonen. Dersom det ikke er grunnlag for slike tiltak eller disse ikke lar seg gjennomføre (f.eks. fordi aksjonærene ikke vil bidra med mer penger), plikter styret å foreslå selskapet oppløst.

Etter konkursloven (kkl) § 60 skal et selskap tas under konkursbehandling når det er insolvent og det begjæres av en kreditor (konkursbegjæring) eller av skyldneren selv (oppbudsbegjæring). Kkl § 61 angir at selskapet er insolvent dersom det oppstår en situasjon som ikke «må antas å må antas å være forbigående» hvor selskapet ikke kan «oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller» (dvs. er likvid) og selskapets eiendeler og inntekter ikke «antas å kunne gi full dekning for skyldnerens forpliktelser» (dvs. er solvent – har positiv egenkapital).

På Svalbard er det mange som i disse tider har mistet eller er i ferd med å miste egenkapitalen. De lever på likviditet skaffet til veie ved personlige lån og velvillige kreditter fra leverandører. De håper at de ser det berømmelige lyset i enden av tunnelen» og håper at krisen er forbigående. Denne vurderingen må imidlertid være realistisk, i motsatt fall risikerer en personlig ansvar. Selskapets virksomhet må kunne bære de økte renter/finanskostnader og tilbakebetalingskrav når krisen er over.

Det oppstår altså en handleplikt for styret og daglig leder dersom egenkapital eller likviditet bli lavere enn forsvarlig, og en plikt til å begjære oppbud dersom selskapet blir insolvent, dvs. at betalingsudyktigheten og den negative egenkapital ikke bare er forbigående.

Ledelsens handlingsrom for bedrifter i økonomisk krise er som et trakt: Når økonomien er god er handlingsrommet stort. Nye satsingsområder og planer kan iverksettes og det er akseptabelt å ta noe tapsrisiko. Når likviditet eller egenkapital bli lavere enn forsvarlig, er handlingsrommet mindre. Da må fokus mer rettes mot ivaretagelse av kreditorer (långivere, leverandører, etc.). Dersom egenkapitalen er tapt, likviditeten er vanskelig og en ikke kan sannsynliggjøre realistiske positive framtidsutsikter, kan risikoen være stor for personlig ansvar om en ikke begjærer oppbud i tide eller kreditorene har akseptert risikoen.

Når et selskap er i økonomisk krise er det mange som ønsker å få penger ut av selskapet før kassa er tom. Dersom styret forstår at det ikke er midler til å dekke alle kreditorer, vil utbetaling av utbytte være ulovlig. Det vil også være ulovlig å foreta utbetaling til noen (nære?) kreditorer på bekostning av andre (forfordeling av kreditorer). Den som mottar slike utbetalinger vil oftest ha en plikt til tilbakebetaling. Merk imidlertid at den som for selskapet har medvirket til en ulovlig utbetalingen (f.eks. daglig leder eller styremedlem med signaturrett) kan bli personlig medansvarlig for tilbakebetalingen selv om vedkommende ikke har mottatt noe av utbetalingen selv.

I verste fall risikerer en også straffeansvar for brudd på straffelovens bestemmelser om kreditorvern (se f.eks. strl § 407).

Hva kan en gjøre for å redusere risikoen for personlig ansvar

Her er en liten huskeliste for hva en kan gjøre for å redusere risikoen for lovbrudd og personlig ansvar:

• Sørg for oppdaterte regnskaper og god likviditetsoversikt også for selskapets fremtidig likviditet. Dess strammere økonomien er, dess viktigere er det å holde løpende god oversikt over økonomien. Svært mange dommer som statuerer personlig styreansvar er begrunnet med at den ansvarlige ikke hadde sørget for å ha tilstrekkelig oversikt. Det hjelper ikke å tro på «lys i enden av tunnelen» dersom en ikke har oversikt over egen situasjon.

• Lag gode forretningsplaner som viser hvorledes selskapet i fremtiden skal klare å betjene gjeld og andre forpliktelser. Det kan være avgjørende for om en i etterkant klarer å vise at det var realistisk å tro at problemene var av forbigående karakter.

• Sørg for styreprotokoller som viser at daglig leder og styret har behandlet selskapets økonomiske situasjon og har lagt en handlingsplan for videre drift.

• Dersom selskapets egenkapital er tapt, må en ikke bestille eller ta imot leveranser på kreditt uten at leverandøren er kjent med situasjonen og har akseptert risikoen. I verste fall må en gå over til kontantprinsippet; dvs. at alle nødvendige varer kjøpes kontant slik at en ikke pådrar ytterligere gjeld til leverandører. Det kan føre til at eldre kreditorer/leverandører ikke får betalt, og da kan veien være kort til at en må varsle stans i betalinger, gjeldsforhandlinger eller konkurs. Har en måttet gå over til kontantprinsippet, har en kort tid på seg til å finne en løsning på problemene om en skal unngå skifteretten.

• Som daglig leder bør du sørge for at styret får oppdatert informasjon minst hver fjerde måned, men hyppigere om det er krise, og du bør be om styrebehandling.

• Som styremedlem bør du kreve regelmessig oppdatert informasjon fra daglig leder (eller om selskapet ikke har daglig leder; fra styreleder som da har disse pliktene).

• Dersom selskapet ikke selv kan løse problemet, bør du som styremedlem be om at aksjonærene innkalles til ekstraordinær generalforsamlingen for å behandle forslag om lån eller tilskudd av aksjekapital fra eksisterende aksjonærer, eller aksjeutvidelse/emisjon mot nye investorer.

Dessverre viser lovforarbeider og rettspraksis at hensynet til kreditorene veier tyngre enn hensynet til ansatte og samfunnet for øvrig. Min oppfordring er likevel: ikke gi opp – fortsett å kjempe for å bevare virksomheten, kompetansen, arbeidsplasser og Svalbardsamfunnet, men gjør det som er mulig for å redusere tap og egen risiko.